Entre a inovação e o ilícito: uma história da desconfiança jurídica sobre as estruturas econômicas
Introdução
A história do capitalismo é também uma história de invenções jurídicas.
Muito antes da existência dos mercados de capitais modernos, sociedades humanas já buscavam mecanismos capazes de separar propriedade, administração, risco e benefício econômico. Ao longo dos séculos, essa necessidade produziu algumas das instituições jurídicas mais importantes para o desenvolvimento econômico: o trust, a sociedade por ações, a responsabilidade limitada, o seguro, os fundos de investimento, os sistemas de previdência, a securitização e, mais recentemente, estruturas financeiras progressivamente mais sofisticadas.
Existe, entretanto, um fenômeno igualmente recorrente nessa história. Instrumentos jurídicos desenvolvidos para solucionar problemas econômicos legítimos também podem ser utilizados para finalidades abusivas. Quando isso ocorre, a reação institucional tende a oscilar entre dois caminhos: identificar e reprimir a conduta ilícita ou dirigir a desconfiança contra a própria estrutura jurídica utilizada.
A diferença entre essas duas respostas não é trivial.
Uma economia de mercado depende da capacidade do Direito de criar instrumentos abstratos que possam ser utilizados em diferentes circunstâncias. Contratos, sociedades, fundos, garantias e estruturas fiduciárias não possuem finalidade moral intrínseca. Sua legitimidade depende da forma pela qual são constituídos e utilizados.
A história econômica oferece exemplos particularmente interessantes dessa tensão. Do use medieval ao trust; das sociedades por ações proibidas após a South Sea Bubble à posterior consagração da responsabilidade limitada; das associações mutualistas de trabalhadores às modernas estruturas previdenciárias; e dos grandes industrial trusts norte-americanos à formação do Direito Antitruste, repete-se um problema essencial:
como combater o abuso sem transformar o instrumento em ilícito?
A questão ganha relevância especial em períodos de crise.
Fraudes de grande repercussão possuem a capacidade de modificar não apenas a percepção pública sobre determinados agentes, mas também sobre os instrumentos utilizados por eles. Surge então o risco de uma espécie de contaminação conceitual: estruturas juridicamente lícitas passam a ser interpretadas a partir dos ilícitos que eventualmente foram praticados por meio delas.
Este artigo pretende examinar historicamente esse fenômeno e sustentar uma distinção fundamental para mercados sofisticados: a existência de estruturas complexas não constitui, por si, evidência de ilicitude; da mesma forma que a licitude formal de uma estrutura jamais pode imunizar uma conduta fraudulenta. O desafio institucional está precisamente em distinguir uma coisa da outra.
Antes do mercado de capitais: o trust como tecnologia jurídica
Talvez poucos institutos demonstrem melhor a capacidade do Direito de criar soluções econômicas do que o trust.
Suas origens encontram-se nos uses do direito inglês medieval. Por meio deles, a titularidade formal de determinados bens poderia permanecer com uma pessoa enquanto os benefícios econômicos associados à propriedade eram destinados a outra. A literatura jurídica situa o desenvolvimento desses mecanismos na Inglaterra medieval, associado tanto à necessidade de realizar disposições patrimoniais que o common law não acomodava adequadamente quanto à tentativa de evitar determinados encargos feudais. A jurisdição da Equity progressivamente reconheceu e protegeu a posição daquele em cujo benefício o patrimônio era administrado.
Uma narrativa tradicional relaciona também o desenvolvimento dos uses às Cruzadas: proprietários que se ausentavam por longos períodos transferiam formalmente seus bens a terceiros para que fossem administrados em benefício de suas famílias ou devolvidos quando de seu retorno. Embora a historiografia moderna revele uma formação mais complexa do instituto, o exemplo ilustra uma característica que permaneceria central ao trust: a separação entre titularidade jurídica e benefício econômico.
Essa separação revelou-se extraordinariamente poderosa. Mas também produziu tensões.
Ao início do século XVI, os uses eram empregados, entre outras finalidades, para evitar determinadas incidências feudais decorrentes da transmissão hereditária da terra. A reação da Coroa culminou no Statute of Uses de 1536, concebido, entre outras razões, para enfrentar a perda de receitas feudais associada à utilização dessas estruturas.
O resultado histórico é particularmente instrutivo. A tentativa de restringir o use não eliminou a engenharia jurídica subjacente. Exceções, interpretações judiciais e o desenvolvimento posterior da Equity contribuíram para a formação do trust moderno.
A necessidade econômica e patrimonial que havia produzido o instituto continuava existindo.
O episódio oferece uma primeira lição: a reação estatal ao abuso ou à utilização indesejada de uma estrutura não necessariamente elimina a função econômica que levou à sua criação.
Frequentemente, ela apenas modifica sua forma.
A South Sea Bubble e a suspeita sobre a sociedade por ações
Séculos depois, outra inovação jurídica passaria por movimento semelhante.
A sociedade por ações permitia algo extraordinário: reunir recursos de grande número de investidores para financiar empreendimentos que dificilmente poderiam ser suportados pelo patrimônio de um único indivíduo. A possibilidade de associação de capitais seria uma das tecnologias jurídicas fundamentais para a Revolução Industrial.Mas sua consolidação esteve longe de ser linear.
A especulação envolvendo a South Sea Company culminou na célebre crise de 1720. No mesmo período foi aprovado o chamado Bubble Act, que impôs severas restrições à formação de sociedades por ações sem autorização estatal. A reação foi tão intensa que, mais de um século depois, durante os debates parlamentares britânicos sobre sociedades e responsabilidade limitada, parlamentares recordavam que a formação de joint-stock companies havia permanecido por longo período sujeita a proibições e penalidades. O Bubble Act seria finalmente revogado em 1825.
O episódio é particularmente interessante porque aquilo que havia sido percebido como fonte de especulação e risco acabaria transformando-se em uma das estruturas fundamentais do capitalismo industrial. Nos debates parlamentares de 1856 sobre a legislação societária britânica, chegou-se a formular uma descrição notavelmente moderna dessa evolução: primeiro a associação empresarial fora proibida; depois tolerada como privilégio; finalmente passava a ser reconhecida como direito, sob a lógica da liberdade contratual, desde que ausentes fraude ou violação à política geral da lei.
A sociedade por ações não havia se tornado menos perigosa. O Direito havia aprendido a regulá-la.
Responsabilidade limitada: de privilégio suspeito a infraestrutura do capitalismo
A mesma trajetória pode ser observada na responsabilidade limitada.
Hoje parece natural que o acionista de uma companhia não responda automaticamente com todo seu patrimônio pessoal pelas obrigações da sociedade. No século XIX, porém, essa ideia esteve longe de ser incontroversa.
Se alguém participava dos lucros de um empreendimento, por que deveria poder limitar suas perdas? O argumento contrário à responsabilidade limitada possuía evidente apelo moral.
Ainda assim, a expansão industrial exigia quantidades crescentes de capital. Ferrovias, bancos, mineração, indústria pesada e infraestrutura demandavam recursos que ultrapassavam a capacidade de empresários individuais.
A limitação de responsabilidade alterou a equação econômica. Permitiu que investidores aportassem capital sabendo previamente qual parcela de seu patrimônio estaria submetida ao risco empresarial.
Não por acaso, sua introdução legislativa foi acompanhada por temores de que surgissem inúmeras companhias especulativas. Os debates parlamentares britânicos de 1855 registram exatamente essa preocupação. Novamente, o Direito precisou decidir entre duas respostas. Proibir a inovação porque ela poderia ser utilizada de forma irresponsável ou construir regras capazes de discipliná-la.
A história econômica demonstraria a importância da segunda alternativa.
Revolução Industrial, mutualismo e previdência
A industrialização produziu outro problema.
A transformação do trabalho e a urbanização ampliaram a dependência de milhões de pessoas em relação à renda obtida pelo próprio trabalho. Doença, incapacidade ou envelhecimento poderiam significar perda completa dessa renda.
Antes da formação dos sistemas previdenciários contemporâneos, diferentes mecanismos privados e mutualistas buscaram enfrentar esse risco. As chamadas friendly societies tiveram papel importante na sociedade britânica do século XIX. Trabalhadores contribuíam para organizações destinadas a oferecer proteção contra determinados eventos, incluindo doença, morte e, em alguns casos, velhice.
Suas raízes eram anteriores à própria Revolução Industrial: organizações mutualistas ligadas a guildas e ofícios existiam havia séculos. Mas a sociedade industrial ampliou enormemente a importância econômica do problema que pretendiam solucionar.
No final do século XIX, essas instituições já alcançavam parcela expressiva dos trabalhadores britânicos. O debate sobre pobreza na velhice e sobre a eventual criação de pensões estatais tornou-se um dos grandes temas sociais do período. O que hoje denominamos previdência é, portanto, resultado de longa evolução institucional.
Mais uma vez, uma estrutura financeira abstrata — acumular recursos no presente, administrá-los e destiná-los a benefícios futuros — surgiu para solucionar um problema econômico concreto.
O paradoxo histórico dos trusts e o nascimento do antitruste
No final do século XIX, a palavra trust adquiriria, nos Estados Unidos, significado econômico adicional e politicamente explosivo.
Grandes grupos empresariais passaram a utilizar estruturas fiduciárias para concentrar o controle de diversas companhias. O caso paradigmático foi a Standard Oil Trust, organizada em 1882. Acionistas de diferentes companhias transferiam suas ações a um grupo de trustees e recebiam, em contrapartida, certificados representativos de sua participação econômica. Os trustees passavam a exercer de maneira coordenada o controle das empresas integrantes da estrutura.
O trust, nesse contexto, tornou-se instrumento de concentração econômica. Setores como petróleo, ferrovias, aço e tabaco passaram a ser associados ao enorme poder econômico das grandes combinações empresariais.
A reação política culminou no Sherman Antitrust Act de 1890. Mas existe aqui uma distinção histórica particularmente importante. O Sherman Act não declarou ilícito o instituto jurídico do trust. Sua redação alcançava combinações restritivas do comércio constituídas “in the form of trust or otherwise”. O problema jurídico não era, portanto, a existência abstrata de um trust. Era sua utilização como mecanismo de restrição da concorrência ou monopolização.
Essa distinção é central.
O mesmo instituto jurídico que, durante séculos, havia servido para administração patrimonial, sucessão e proteção de beneficiários podia ser utilizado para produzir concentração econômica. A resposta jurídica amadurecida não consistiu em abolir o trust. Consistiu em desenvolver uma disciplina própria para o problema concorrencial.
Nascia o Direito Antitruste.
A recorrência histórica: instrumento, abuso e regulação
Esses episódios aparentemente distintos apresentam uma estrutura comum.
Uma necessidade econômica surge.
O Direito cria ou reconhece um instrumento capaz de atendê-la.
O instrumento se dissemina.
Alguns agentes descobrem maneiras de utilizá-lo para finalidades não originalmente imaginadas.
Ocorrem abusos.
Surge pressão social pela intervenção do Estado.
E o Direito precisa escolher entre criminalizar a forma ou regular a conduta.
Esse ciclo pode ser observado repetidamente na história econômica, o trust, a sociedade por ações, a responsabilidade limitada, os seguros, a previdência, os derivativos, a securitização, os fundos de investimento e mais recentemente, os ativos digitais e a tokenização.
Nenhuma dessas estruturas é intrinsecamente virtuosa. Nenhuma delas é intrinsecamente ilícita.
São tecnologias jurídicas para organizar relações econômicas.
O risco contemporâneo da inversão do raciocínio jurídico
Essa perspectiva histórica é especialmente relevante para mercados financeiros contemporâneos.
Uma operação envolvendo múltiplas sociedades, fundos de investimento, cessões de direitos, veículos de propósito específico ou estruturas de securitização pode ser perfeitamente legítima mas também pode ser utilizada para fraude.
A existência da estrutura, isoladamente, não responde à questão.
É necessário examinar a substância econômica da operação. Existia efetivamente o ativo? O negócio possuía racionalidade econômica? As informações fornecidas aos investidores correspondiam à realidade? Os recursos tiveram a destinação declarada? Os conflitos de interesse foram adequadamente tratados? Houve ocultação de beneficiários, simulação ou falsidade? Os deveres fiduciários foram observados?
É nesse terreno que deve ocorrer a investigação jurídica. O risco aparece quando o raciocínio é invertido.
Segurança jurídica também é infraestrutura econômica
O problema ultrapassa a dogmática jurídica. Possui consequências econômicas.
Capital é essencialmente sensível a risco. E risco não significa apenas volatilidade de preços, inadimplência ou mudanças macroeconômicas. Existe também o risco institucional.
Se investidores e instituições não conseguem antecipar razoavelmente como determinada estrutura jurídica será interpretada pelo Estado, essa incerteza passa a integrar o cálculo econômico.
O resultado pode ser aumento do prêmio de risco, encarecimento do crédito, redução de investimentos, retração da inovação e concentração de mercado.
Instituições maiores conseguem absorver custos jurídicos e regulatórios mais elevados. Participantes menores frequentemente não conseguem.
Assim, paradoxalmente, uma resposta institucional excessivamente ampla destinada a proteger o mercado pode produzir barreiras adicionais à entrada e reduzir a concorrência. Segurança jurídica não é, portanto, apenas uma garantia abstrata do Estado de Direito. É também infraestrutura econômica.
Conclusão
Existe uma tendência compreensível, após grandes crises ou escândalos financeiros, de reinterpretar os instrumentos utilizados pelos responsáveis à luz dos ilícitos posteriormente descobertos.
Historicamente, entretanto, esse é precisamente o momento em que maior cautela institucional se torna necessária.
A fraude deve ser investigada. O patrimônio ilícito deve ser identificado. Responsabilidades devem ser individualizadas. Condutas criminosas devem ser punidas. Nada disso exige presumir a ilicitude das estruturas jurídicas utilizadas. Ao contrário.
Quanto mais sofisticado se torna um mercado, maior precisa ser a capacidade institucional de distinguir forma jurídica, substância econômica e conduta individual. Talvez a história do desenvolvimento financeiro possa ser compreendida exatamente por essa tensão.
A humanidade cria instrumentos para organizar riscos e mobilizar capital. Esses instrumentos geram novas oportunidades. Alguns agentes abusam delas. Crises produzem reações.
E o Direito precisa decidir se combaterá o abuso ou o instrumento.
Da resposta a essa escolha depende mais do que a solução de casos individuais.
Depende a própria capacidade de uma economia de continuar inovando.
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